房屋買受人與抵押權人權利沖突及其法律救濟
2011-12-30 00:00:00 《中國房地產(chǎn)》
關于一房二賣的法律規(guī)制，理論和實務上的探討很多，在此不擬詳敘。本文討論的情形是，房屋所有人以其出賣后的房屋再行設置抵押，買受人的權利如何維護。例如某甲有面積100平方米的商品房一處，于2010年11月以每平方米 5000元的價格出賣于某乙，并已受領乙支付的購房款20萬元，約定于2010年12月31日之前辦理房屋所有權轉移登記手續(xù)，余款于辦畢房屋轉移登記時付清，復于2010年12月10日以該商品房作為抵押，向丙貸款20萬元，并即辦理抵押權登記。買受人知道后訴至人民法院，要求確認其具有該房屋的所有權，并請求出賣人協(xié)助辦理房屋轉讓登記。
就上述情形，出賣人、買受人及抵押權人之間的法律關系如何?買受人和抵押權人的權利沖突如何解決?買受人可以主張何種權利以實現(xiàn)救濟?
一、出賣人、買受人及抵押權人之間的法律關系
上述案例涉及房屋所有人、買受人及抵押權人三個主體之間的兩面關系，故而首應厘清者，系三者之間的法律關系及其性質(zhì)。
1．出賣人和買受人之間的法律關系
出賣人和買受人之間發(fā)生房屋買賣合同關系，在房屋買賣合同中，涉及到債權和物權行為，債權行為是當事人之間訂立的房屋買賣合同，物權行為是當事人之間轉移房屋所有權的法律行為?！段餀喾ā返?5條規(guī)定，“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定外或者合同另有約定外，自合同成立時生效：未辦理物權登記的，不影響合同的效力”。該條明確了合同的效力與物權效力的區(qū)別，當事人之間的房屋買賣合同如果符合法律規(guī)定的生效要件，即發(fā)生合同的效力，但如果要發(fā)生物權的設立、變更、轉讓和消滅則須登記始發(fā)生效力。在房屋所有人將房屋出售給買受人后未辦理登記的情況下，出賣人和買受人之間僅發(fā)生債權的效力，房屋的所有權并未發(fā)生轉移。就本文所舉案例，甲與乙之間的房屋買賣合同自訂立時起成立生效，乙取得請求甲交付房屋并轉移所有權之債權，惟房屋買賣未予辦理轉移登記，乙尚未取得該房屋的所有權。
2．出賣人(抵押人)和抵押權人之間的法律關系
房屋抵押，須訂立書面的抵押合同，并經(jīng)登記設定抵押權。在本文所舉案例中，所有人甲雖然將其房屋出售給買受人乙，但未辦理房屋轉移登記之前，房屋所有權尚未發(fā)生轉移，甲仍然是該房屋的所有權人，是故，甲復將其已出售的房屋上設置抵押權，是在自己所有之不動產(chǎn)上設置抵押權，按照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第47條規(guī)定，其行為是合法有效的，抵押權人丙依法享有抵押權。有疑問者，系該已經(jīng)出售的房屋是否屬于《物權法》第184條規(guī)定禁止抵押盱(所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)”?《物權法》第6條規(guī)定，“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記”；第9條規(guī)定，“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”。從上面的法律規(guī)定不難看出，物權所有權的轉讓，應當依法通過一定的方式進行公示，賦予其權利外觀，這是所謂物權公示原則的要求。不動產(chǎn)采取登記的公示方法具有公信力。所謂的公信力，是指依法登記于不動產(chǎn)登記簿上的權利具有絕對效力，當事人信賴登記簿上的物權并進行交易的依法受到法律的保護，至于登記簿—亡記載的權利是否存在或者是否真實均在所不問，該房屋不屬于上述“所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)”。
二、買受人與抵押權人之間的權利沖突
房屋所有人、買受人和抵押權人之間的法律關系已如上述，如果各方當事人之間的權利均屬成立并生效，在同一房屋上產(chǎn)生了兩個性質(zhì)不同的權利，一個是房屋買受人請求出賣人協(xié)助進行登記以轉移房屋所有權的債權請求權，一個是抵押權人享有的以該爭議房屋保證其債權得以優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀唷蓚€權利同時存在于同一標的物上，就產(chǎn)生了所謂的權利沖突，即具有合法性、正當性的多個權利之間發(fā)生的沖突。權利沖突是存在同一個標的物上兩個或以上的合法正當?shù)臋嗬g發(fā)生的何者為先、相互沖突的法律現(xiàn)象，發(fā)生權利沖突，須依照規(guī)則確定何者為先，即何種權利應優(yōu)先受到法律保護的問題。按照物權優(yōu)于債權的原理，如果在同一個標的物上既存在債權，也存在物權，無論債權和物權成立時伺的前后，物權都有優(yōu)先于債權實現(xiàn)的效力。倘若出賣人未履行對抵押權人的到期債務，抵押權人提出實現(xiàn)抵押權以清償其到期債權時，得就該房屋拍賣、變賣所得價款優(yōu)先受償，而買受人對出賣人債權的實現(xiàn)順位只能在抵押權人之后。進言之，如果此時出賣人別無資產(chǎn)又負有多重債務時，買受人只能與其他債權人以同等地位受償。
那么，在本文所舉案例中，如何兼顧買受人與抵押權人的利益，妥善解決各權利之間的沖突，可分兩種情況討論。其一是清償該抵押權擔保之債務，房屋所有人協(xié)助買受人辦理房屋轉讓登記，由買受人取得該房屋的所有權；其二是房屋上的抵押權無法消滅，或出于抵押權人之不同意以及所有人無力清償該債務，或出于買受人不愿代替所有權人清償債務，此時房屋所有人構成履行不能，買受人不能取得該房屋的所有權，也不能請求所有人履行協(xié)助辦理房屋轉讓登記。
1．買受人取得房屋所有權
《物權法》第191條規(guī)定，“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”。按照本條的規(guī)定，如果抵押權設定在先，其后未經(jīng)抵押權人同意，所有人不得再將該抵押物轉讓，否則無效；然則，如果債權設定在先，其成立時標的物尚未抵押，則該債權依法生效，若要轉移所有權，須清除該標的物上的負擔。其進路有二：其一，房屋所有人征得抵押權人的同意，將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務；其二，買受人代替房屋所有人清償債務以消滅抵押權，此時無須征得抵押權人的同意。就本案情形，甲得征得丙的同意以出賣房屋受領的20萬元向丙提前清償債務，然后再依約定轉移房屋所有權給乙，但一般情況下甲之所以對房屋設定抵押權向丙借款，通常是迫于資金壓力，且作為抵押權人的丙未必會同意，故而，也可由乙代甲清償對丙之債務消滅該房屋上的抵押權，然后按照約定辦理房屋轉讓登記。
2．買受人不能取得房屋所有權
如果未能征得抵押權人的同意或者房屋買受人不愿意代為清償債務消滅抵押權時，對出賣人而言，無法辦理不動產(chǎn)轉讓登記，亦即無法履行出賣人對買受人基于房屋買賣合同負有的轉讓房屋所有權的義務，構成履行不能。所謂的履行不能，是依社會觀念其履行已屬不能，或者實現(xiàn)履行的內(nèi)容為不能，包括法律上的不能，也包括事實上的不能。履行不能按其類型，可分為四種情形，即自始客觀不能、自始主觀不能、嗣后客觀不能和嗣后主觀不能四種。自始不能和嗣后不能的履行不能以其發(fā)生于合同訂立前后作為分界，發(fā)生于合同訂立之前的為自始不能，發(fā)生于合同訂立之后的為嗣后不能；而主觀不能和客觀不能判斷的標準系依負有給付義務之人的范圍，舉凡任何人均無法完成該履行義務的為客觀不能，否則為主觀不能。在本案，出賣人履行不能發(fā)生于合同訂立之后，屬嗣后不能；又負擔有抵押的商品房如未征得抵押權人之同意并以轉讓所得價款向抵押權人提前清償債務或者買受人不愿代為清償債務以消滅抵押權時，不得轉移登記，故對任何人而言，履行該不動產(chǎn)轉移登記均為不能，屬客觀不能。嗣后不能并不影響合同的成立和生效，因為履行不能的事由發(fā)生在合同訂立和生效之后，在合同訂立之時該不能的事由尚不存在，故只可能存在發(fā)生債務不履行之損害賠償責任。嗣后履行不能的按其情形可分為四類，即因可歸責于債務人的事由致履行不能；因可歸責于債權人的事由致履行不能；因可歸責于雙方當事人致履行不能；因不可歸責于雙方當事人致履行不能。在履行不能，除因不可歸責于雙方當事人致履行不能的情形，均涉及到違約或負責問題。房屋所有人將其已經(jīng)出售尚未辦理登記的房屋設定抵押時，在未能得到抵押權人的同意并消滅抵押權時，對房屋買受人已構成履行不能，該履行不能顯屬因可歸責于債務人的事由致履行不能，故債務人應承擔債務不履行的違約責任，但原債務的履行義務被免除，因為法律不強制不能之行為。
三、買受人不能取得房屋所有權時的法律救濟
買受人無法取得該房屋的所有權屬于嗣后客觀履行不能，該履行不能是由于出賣人在房屋買賣合同訂立后又將該房屋抵押于第三人所致，出賣人的原債務約定的義務雖然得以免除，但應承擔債務不履行的違約責任。買受人此時既可不解除合同而請求出賣人損害賠償，也可解除合同并請求賠償損失，具有選擇權。
1．買受人可以選擇不解除合同，而向出賣人請求損害賠償
買受人的損害賠償請求權是請求出賣人交付不動產(chǎn)請求權的替代請求權，因為合同原來約定之債，也即原有的債權此時已經(jīng)轉化為損害賠償之債，但原有債權并不因該轉化而消滅，而是作為損害賠償之債的基礎存在。至于其賠償?shù)姆秶?，應以履行利益為標準。所謂履行利益，是指因該合同有效成立所應獲得的利益，其賠償?shù)慕Y果應達到合同履行后所應達到的利益狀態(tài)。出賣人所應承擔的損害賠償?shù)姆秶?，應以該房屋的時價而非房屋買賣合同訂立時的價格為標準，房屋在買賣合同訂立后買受人提出請求之前的增值，也應予以賠償。但應當注意的是，損害賠償請求權是不以合同解除為前提的，買受人獲得該損害賠償須相應支付對價，故而出賣人在商品房合同訂立時受領的房款無須返還。在本案，乙可不解除與甲之間的房屋買賣合同，直接請求因甲違約造成的損害賠償。
2．買受人也可以選擇解除合同，并請求賠償損失
債權人行使解除權，合同即自始不發(fā)生法律效力，債務人應返還因合同解除所受領的利益。根據(jù)《合同法》第97條的規(guī)定，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”。也就是說，合同的解除并不影響當事人提出請求賠償損失的權利。在本案，如買受人行使解除權，首先可請求出賣人返還購房款及其利息，同時并可要求其賠償損失，但應適用損益相抵，扣除因合同無效所獲利益，此時的損失，是信賴利益的損失。所謂的信賴利益，是指當事人相信法律行為有效成立，而因某種事實的發(fā)生，該法律行為不成立或無效而發(fā)生的損失。具體來說，損失賠償?shù)姆秶ㄙI受人為訂立合同所支出的必要的費用，如為購買房屋而支出的考察費用等；買受人相信能夠取得所有權而支出的必要費用，如為房屋裝修所預定的裝修材料的支出等；買受人因解決房屋買賣合同糾紛所支出的必要費用等。